孙中伟荐:防止公权力的滥用是刑诉法修改的首要使命 （上）

孙中伟荐:防止公权力的滥用是刑诉法修改的首要使命 （上）

孙中伟（北京）律师事务所/北京死刑辩护律师网 死刑辩护研究中心

转自：南都商报/陈瑞华。

　　◎我认为，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件，所确立的律师会见须经侦查机关许可的程序，逮捕、拘留不通知家属以及采取技术侦查手段等，需要论证其合理性和正当性。理想化的方案是把上面提到的三个程序特殊规定全部取消。

　　◎“恐怖活动犯罪”，查遍刑法也没有这个罪名。现实生活中的故意杀人、故意伤害、持刀、爆炸、纵火，都可以被解释成“恐怖活动犯罪”。有种观点认为，通知家属会影响侦查的顺利进行，这是没有根据的。更何况，家属了解了关押的地点和案由，也可以及时委托律师从事辩护活动，这对侦查机关依法办案也是一种制约。假如将“告知家属”都视为妨碍侦查的话，那么，赋予嫌疑人辩护权、允许律师参与诉讼活动，岂不都会“有碍侦查”了吗？

　　◎草案规定检察院把全部案卷材料交给法院，好处在于保障了律师阅卷权，但后果却使得法官能够在开庭前全案阅卷。我们真的不希望这种先定后审、法庭审理流于形式的问题再次普遍出现。因为这种局面一旦再次发生，法官将带着预断、偏见去进行审判，对辩护方的意见和证据将更难以听进去，将来律师会发现，法庭上的对手除了坐在公诉席上的检察官以外，还有那个形成预断和偏见的法官。

　　“为了避免公民受到任意拘捕，保证案件侦查的秘密性、有效性与公民权利的保障平衡，我建议刑诉法修正案草案取消危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪中，对犯罪嫌疑人采取强制措施后不通知其家属的做法。即使不能取消，也可以退而求其次，稍晚一些时候通知其家属。”

2011年9月6日，专门办理刑事案件的北京市尚权律师事务所举办研讨会，邀请国内学者和实务界人士，就刑诉法修正案草案进行研讨。刑事诉讼法学者、北京大学法学院教授陈瑞华与会，并就相关问题发表看法。会议间隙，陈瑞华就刑诉法修正案草案中备受社会关注的问题，接受了南方都市报记者的专访。

拘留不通知家属等特殊规定需论证其合理性正当性

　　南都：你对刑诉法修正案草案征求公众意见如何评价？

　　陈瑞华：这次刑诉法修正案草案面向全社会征求意见，是我国刑诉法立法史上的第一次，意义重大。立法部门设定了一个月的时间，时间宝贵，机会难得。这次立法程序的民主化值得肯定。

　　南都：在征求意见过程中，公众普遍感到，刑诉法修正案草案多次提及涉嫌危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件和重大贿赂犯罪的共同犯罪案件的规定，从而引发了担忧。对此你怎么看？

　　陈瑞华：根据草案规定，这三类犯罪，侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人，要经侦查机关许可；在拘留、逮捕程序上，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，可以不通知家属；在监视居住程序上，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，经上级检察机关或公安机关批准，可以在指定的居所执行；危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贪污贿赂犯罪，可以采取技术侦查手段。

　　我认为，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪案件，所确立的律师会见须经侦查机关许可的程序，逮捕、拘留不通知家属以及采取技术侦查手段等，需要论证其合理性和正当性。

　　南都：你有哪些建议？

　　陈瑞华：理想化的方案是把上面提到的三个程序特殊规定全部取消。

　　侦查阶段律师会见上述三种犯罪嫌疑人，没有必要经过侦查机关批准。因为如果立法规定要经过侦查机关批准，那么，侦查机关就可能享有不受约束的自由裁量权，任意作出不批准会见的决定，这就等于变相剥夺了律师的会见权。这一点，在1996年刑事诉讼法修改后的15年司法实践中得到了验证。

上述三类案件，犯罪嫌疑人被拘留逮捕后，如果刑事诉讼法允许侦查机关不通知其家属，那不就是秘密拘捕吗？如今，社会公众的法律意识、权利意识都提高了，对这个问题是看得很清楚的。

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“恐怖活动犯罪”在司法实践中容易被扩大解释

　　南都：如果不能取消，对立法者而言，是否还有次优选择？

　　陈瑞华：那就要加强对公权力的严格制约。

　　比如，如果侦查阶段律师会见这些类型犯罪的犯罪嫌疑人要经过侦查机关许可，刑诉法就应该严格界定这三种犯罪类型，否则就难以保证在司法实践中的无限制扩张倾向。

　　比如“恐怖活动犯罪”，查遍刑法也没有这个罪名。现实生活中的故意杀人、故意伤害、持刀、爆炸、纵火，都可以被解释成“恐怖活动犯罪”。

　　所以我认为，刑诉法修正案草案提到的“恐怖活动犯罪”概念的内涵和外延不明确，容易在司法实践中被扩大解释，甚至导致所有的暴力犯罪都可以简称为恐怖活动犯罪。

　　如果取消不了对上述三种类型犯罪的特别规定，立法机关就应该在立法中对其进行技术性解释。

拘留通知家属会“有碍侦查”是没有根据的

南都：对上述犯罪类型的犯罪嫌疑人执行强制措施，刑诉法修正案草案对通知家属作出了保留规定。这容易让公众忧心，自己是不是某一天会“被失踪”。

　　陈瑞华：有种观点认为，通知家属会影响侦查的顺利进行，这是没有根据的。自己的家人受到了监视居住、拘留、逮捕，办案机关将控制的地点和案由告诉家属，这是人之常情，符合最基本的人伦要求。

　　更何况，家属了解了关押的地点和案由，也可以及时委托律师从事辩护活动，这对侦查机关依法办案也是一种制约。假如将“告知家属”都视为妨碍侦查的话，那么，赋予嫌疑人辩护权、允许律师参与诉讼活动，岂不都会“有碍侦查”了吗？这显然是经不起推敲的结论。

　　我倒觉得，对于草案所列举的几类案件，侦查机关不能不通知家属，但可以推迟几天通知。比如说，一般案件要保证24小时内通知家属，那么对这三类案件的犯罪嫌疑人采取强制措施后，能不能在立法中规定5天或者7天之内通知家属？但不能长时间不予通知，使得家属在几个月甚至一年以上的时间里不知其下落。唯有如此，案件侦查的秘密性、有效性与公民权利的保障才能平衡起来。

　　尤其一些重大、敏感案件，在司法实践中，对犯罪嫌疑人采取强制措施后不通知家属，甚至在国际上都会造成极为负面的影响，影响中国的国家形象。

　　所以我认为，对这些案件犯罪嫌疑人采取强制措施，但不通知其家属，这样的规定应该取消，或者作出合理的调整。

避免秘密侦查权力滥用的三条建议

南都：刑诉法修正案草案对这几种特定犯罪还规定了技术侦查、秘密侦查程序。社会公众普遍担心，这种技术侦查、秘密侦查的权力被滥用，从而侵犯公民的隐私权。

　　陈瑞华：技术侦查、秘密侦查令人忧虑。要打消社会公众的忧虑，我有三个建议：

　　第一，执行者和决定者分离。公安机关对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，采取秘密侦查、技术侦查措施，要由检察机关批准；检察机关对重大贪污贿赂案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，采取秘密侦查、技术侦查的，要由法院批准。这种权力的分离可以避免公安机关、检察机关为侦查方便而无限制地扩大技术侦查、秘密侦查。

　　第二，要对技术侦查、秘密侦查的时间、次数、时效作出严格限制。刑诉法修正案草案规定，批准一次技术侦查的有效期是三个月，可以连续审批，而且每次都是三个月。这就等于允许对一个公民进行几十年乃至终身的监控。

　　我主张批准一次技术侦查、秘密侦查的有效期，最多为一个月；再次批准的条件要更加严格，再次批准的次数应该受到限制。

　　第三，要建立权利救济机制。一旦公安、检察机关越权滥用技术侦查、秘密侦查权，就要引入非法证据排除规则，明确规定公安、检察机关越权滥用技术侦查、秘密侦查取得的证据不得作为定罪量刑的根据。（网络支持：孙中伟（北京）律师事务所http://www.sunzhongwei.com.cn/北京死刑辩护律师网 http://www.sxbh.cn）

有利于被告人的证据也应移送法院

南都：为了化解律师阅卷难，刑诉法修正案草案规定，辩护律师自人民检

　　察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。对此你怎么看？

　　陈瑞华：明确审查起诉之日起律师可以阅卷，是一个重大进步。但草案将律师阅卷的范围仅限于“所指控的犯罪事实的材料”，这是有问题的。

　　司法实践中，侦查机关、公诉机关可以动用国家权力进行调查取证，它们获取证据的能力远远高于辩护律师。

　　据我了解，几乎所有刑事案件中，绝大多数证据都被侦查机关搜集起来。即使是那些对犯罪嫌疑人有利的证据，也往往被侦查机关所掌握。

　　假如侦查机关将这些能够证明被告人无罪或者罪轻的证据，不编入案卷笔录之中，假如检察机关在移送起诉时拒绝将这些证据移交法院，那么，律师就根本无法查阅到这些证据，这对律师的有效辩护将是非常不利的。

　　南都：在司法实践中，对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据被侦查机关搜集走了，而律师找侦查机关索取，侦查机关不给的情况并不鲜见。这时候该怎么办？

　　陈瑞华：我主张刑诉法应该明确，所有证据，不论是作为指控犯罪之根据的证据，还是有利于被告人证据，都应一并移送到法院。

　　如果公诉机关不移送对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，律师就应申请法院依法进行调取。如果仍然调取不来，就要根据（现行）刑诉法第191条规定，认定这种行为属于严重剥夺被告人辩护权的行为，法院可以裁定撤销原判、发回重审。