孙中伟律师：文交所的十大法律问题（上）

孙中伟律师：文交所的十大法律问题（上）

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(首发于文化部《艺术市场》2011年12月下半月号封面文章，作者孙中伟， 著名艺术法律师，中央美术学院《美术研究》法律顾问，北京孙中伟律师事务所艺术法研究中心主任，电话：13371700148 电邮：sunzhongwei001@163.com)

文/孙中伟

编者按：文交所在国家鼓励金融资本促进文化产业发展的背景下似乎一夜间在全国各地成立，从诞生之日起，由于国家对其从设立、审批到运营的各个环节都没有相应的法律规定，文交所在运营过程中受到了来自各方不同的争议。因此，对其相关的法律问题进行深入系统研究，具有十分重要的现实意见和理论意义。本文作者作为法律工作人员，将从法律角度为我们诠释文交所涉及的十大法律问题。

问题之一：谁来保证艺术品的真假？

真假鉴定问题一直是困绕整个艺术品市场的最大难题，作为新兴的艺术品交易形式的文交所也无法回避。而这一问题如果得不到很好的解决，必将会制约文交所的发展。然而，对于艺术品，我国目前并没有法定、具有鉴定资质的鉴定机构能做出具有法律效力的鉴定结论。

依据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》中并没有将文物司法鉴定列入其中。同时由于相关法规也并未赋予文物行政部门开展文物民事司法鉴定管理工作的职责和权力，民事司法鉴定工作一直未能开展，此外，国家及各省(市)文物鉴定委员会属于文物行政部门设立的咨询性工作机构，不具备法人资格，难以独立开展民事司法鉴定业务。按照现行相关法规，文物主管部门目前直接管理的仅为文物刑事司法鉴定。因此，文物艺术品的民事司法鉴定目前在我国处于“无法可依”的状态。

目前人们所说的权威鉴定在法律上并不具有法律效力，鉴定是否权威属于学术理论问题而不属于法律问题，权威的专家所做出的鉴定结论在法律上都不具备法律效力，只有具有法定鉴定资质的机构依照法定的鉴定程序所做出的鉴定结论在法律才具有法律效力，而这样有效的鉴定机构在我国目前是没有的，而这就使任何艺术品在法律上都无法成为绝对的真品。

这就导致谁也无法保证文交所上市交易的艺术品为真品的难题。由于文交所上市交易的艺术品涉及对象是众多、不特定的社会公众，那么如果出现文交所上市交易的艺术品为赝品，那必将产生严重的社会后果。

当文交所上市交易的艺术品出现赝品情况时，如何保护广大艺术品投资者（以后简称“艺民”，与炒股的“股民”、炒基金的“基民”相对应）的利益呢？在目前的立法现状下，很难找到责任承担人，由于我国不具有能够独立承担民事责任的鉴定机构，当鉴定机构故意做假或因过失做出错误鉴定时，都无需承担民事赔偿责任。这必将造成严重的社会后果，并同时影响公众对文交所的信任，如果连续出现多次文交所卖假不用承担赔偿责任的事件，最终文交所会走向消亡。

那如何解决文交所必将面对的这一难题？笔者认为：唯有通过立法设立艺术品鉴定制度，保证鉴定机构的独立性且能够独立承担民事责任。对此，可借鉴我国现在成熟的律师、注册会计师、医师等执业许可制度，对艺术品鉴定设立资质许可制度，经严格考试和考核相结合，授予相关鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，有权做出法律上有效的鉴定结论。

另外，通过立法规定，对由于鉴定机构或鉴定人员的故意过失做出虚假鉴定而导致他人受到损失的，应由鉴定机构及其鉴定人员承担无限赔偿责任，以改变现在做假鉴定不需承担责任的现状。这样，如果上市文交所交易的艺术品出现赝员的情况下，艺民们就可以直接找鉴定机构承担民事责任。

问题之二：谁来为艺术品估价？

谁来为文交所上市交易的艺术品估价？如何估价？在我国法律上没有具备评估资质的评估机构的情况下，任何所谓的“权威机构”的估价均是没有任何法律效力的。估价问题是继鉴定之后文交所不得不面对的又一法律难题。正如前一段时间发生的5位泰斗级的鉴定专家为“自制金镂玉衣”做出价值24亿的虚假鉴定所引发的巨额贷款诈骗案，最后所造成的巨额损失，鉴定专家们也不用承担任何民事赔偿责任。

而文交所上市交易的艺术品如果出现故意虚假估价的情况，短期内直接损害的将是公众的利益，长期损害的将是整个文交所以及艺术品市场的行业整体利益。如果能站在为维护国家、文交所和艺术市场的整体利益和长远利益的宏观战略高度出发，我们还是建议从法律上建立我国完备的能够独立承担民事责任的具有独立法人资格的艺术品估价机构和鉴定机构。

问题之三：谁来决定艺术品的上市门槛？

文交所上市交易的艺术品是否应当设立一个门槛和标准？在目前法律上没有设置任何标准，这将导致有可能良莠不齐的各类艺术品，包括大量赝品和真品一起混入文交所上市交易。由于文交所涉及的是不特定的多数“艺民”，主管部门应当借资本市场成熟成功的经验，对文交所的艺术品设立严格的标准和门槛，像审核公司上市一样严格把好文交所上市交易的艺术品质量关，确保只有优秀的具有艺术价值、能保值增值的艺术品才能进入文交所上市交易。只有这样，才是真正为广大投资者负责和对文交所负责，才能保证文交所的长期健康发展。

问题之四：谁来审批和监管文交所？

文交所应当由谁来审批和监管？目前在法律上并没有统一和明确的规定，导致全国各地已经成立的文交所的审批和监管机构完全不一样，而实际上，很多文交所目前处于无人监管的混乱状态。

文交所要得到进一步的发展，必将走上“由乱而治”的治理轨道，由法律规定明确的审批和监管机关，对其进行严格而有效的监管，唯有这样，才能确保文交所这一初生的婴儿能够得到茁壮成长。

问题之五：文交所该如何定位？

首要是文交所的组织形式问题。现在的文交所是有限责任公司的形式，而有限责任公司的本质属性就是盈利性，股东首先要追求的是利润最大化而非公正性和中立性。公司以营利为目的的商业属性决定了文交所在艺术市场上很难树立客观中立公正的形象，可能相关机构也意识到这一问题，因此在文交所的名称中并没有如实注明“有限责任公司”字样，这很容易引起公众的误解，没有做到资本市场的诚信、如实告知义务。

文交所的有限责任公司形式决定了在法律上它只需要在注册资本的范围内承担有限责任，并且公司注册资本虚假的情况比较普遍，不少公司以及文交所其实根本就没有营业执照上所注明的注册资本资金，而据笔者所接触、了解的有些文交所在拿到“牌照”后，身无分文，没有实际注册资金，就是一个典型的“皮包公司”，手持一纸文交所的“牌照”而四处招商引资，玩“空手套白狼”的游戏。这样做的法律风险是十分巨大的，一旦有朝一日风险爆发，损害的将是众多投资者的利益，将会影响社会的稳定，影响整个文交所和艺术市场的未来。即使是注册资金到位的文交所，其注册资本大多也就几千万，很少有注册资金过亿的文交所。而文交所上市交易的任何一个普通的艺术品或资产包上市后其市值很快就能过亿元，而注册资本仅有几千万的文交所如何能够独立承担超其数百倍注册资本数额的上市资产所引发的责任。

一般的文交所都是“文物艺术品交易所”等类似的称谓，这就很容易让公众误解为 “证券交易所”、“期货交易所”等类似的组织机构。“证券交易所”等是属于典型的会员制组织机构，而不是有限责任公司的组织形式。

关于文交所的所有制形式问题。对文交所的投资主体是否应该有所限制？文交所应当是国有的还是民营？现在立法上对文交所的投资主体没有任何限制，实践中不少文交所的股东就是房地产公司或矿业公司以及文化程度较低的自然人，这些与文化艺术产业毫无关系的机构和个人成为文交所的股东。因此，在将来治理混乱的文交所的过程中，建议主管部门对文交所的投资主体进行严格限制，文交所的性质和使命决定了其不同于普通的公司，建立具有公信力和权威性的文交所是艺术市场和文交所得到健康发展的前提和保证。（待续 本文作者观点不代表本刊观点）

（责任编辑：武文龙）