孙中伟就艺术法热点问题接受《方圆律政》采访

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收藏乱象治理

来源：方圆律政杂志2011年12月刊 作者：王丽

2011年11月14日，北京市海淀区法院开庭审理霍春阳《早报春信》假画案。庭审中，原告提交了该画署名作家霍春阳做出的“此画系伪作”的证明——这似乎是对案件事实最有力的证明了。然而，原告代理律师北京某律师《方圆律政》记者，在普通人眼中似乎是“铁证”的画家本人的证明，根据现行法律规定，并不能算做司法鉴定结论，律师只能将其作为一份证人证言向法庭提交，至于是否能够得到法庭采信，还尚未可知。
    事实上，在2005年一起几乎完全相同的案例——吴冠中《池塘》假画案中，画家对画作的亲自证伪，并没有使得买了假画的原告获得法庭支持，此事在当时引起一片舆论哗然。马里说，还在世的画家对自己画作的“鉴定”效力与其他机构的“鉴定”，从常理上讲应有所不同。但目前法律对此尚无规定。
     随着“收藏热”的不断升温，这类纠纷不断增多，但立法空白给纠纷的处理也带来诸多不便。
     “收藏热”是继“炒股”、“炒房”之后的又一潮。据统计，中国的收藏大军已超8000余万人；打开电视，37个最常用电视频道中至少有3个正在播放“寻宝”、“藏宝”、“鉴宝”类节目。收藏，并无严格定义；目前，官方文件和行业表述，多使用艺术品一词，它包含了艺术原创作品和文物两类，俗称“收藏”。
    文化部文化市场司数据显示，2010年我国艺术品市场交易总额1694亿元，较2009年增长41%，比十年前增长百倍。而2011年上半年219家拍卖公司实现总成交额428.42亿元，同比2010年春拍上涨112.71%。中国艺术品市场的交易规模已仅次于美国，名列全球第二。艺术品市场之“繁荣”，似乎进入了“黄金时代”。

乱象，无法可依是根本原因
    最近新闻曝光显示，这个“黄金时代”似有“镀金”之嫌。今年央视3?6?115晚会曝光了文物虚假鉴定利益链：暗访记者持在潘家园地摊上花一二百元钱买来的“文物”，从市场上数家鉴定中心拿到了几份不同朝代的鉴定证书，地摊货瞬间成为价值连城的稀世宝；当然鉴定费是按鉴定物市价的一定比例收取。只要出钱，要啥证书鉴定师就可开啥证。
    事实上，造假问题绝不止于鉴定环节。“95%的收藏者买了95%的假货。”有收藏界“深喉”之称的媒体人、作家吴树经过5年暗访调查，最近著书曝光了收藏品造假产业链：制造、运输、拍卖、鉴定等环节齐全。造假者将赝品以几百几千块的价格卖给收购商，经过流通、拍卖、鉴定等环节，摆到高档交易场所，可成为价值千万的“国宝”。
    目前，中国收藏市场已开始品尝造假后果。因文物而较早受到公众关注的律师、古玩店老板，刘某律师，具有20多年收藏经验。在2009年圆明园兽首拍卖追回事件中，他曾组织了律师团试图参与。他告诉《方圆律政》记者，如今的古玉业和古瓷业已成为收藏业混乱的“重灾区”：“这两样东西很容易仿得逼真，不易鉴定，有时资深专家也难免走眼，比如红山、龙山古玉等。目前市场上这两类东西95%以上都是假的。即便有真货，也没人敢买。”
    刘某认为，无法可依是目前收藏市场乱象丛生的根本原因。
    当下，我国不仅没有收藏市场管理的专门立法或综合立法，甚至连专门的规章也没有。“只有几部‘擦边’规章，远远不够。”付成武说，市场监管也很不到位，文化、文物、商务、版权、海关、工商、公安等部门根据各自权限对收藏市场进行管理，监管交叉与空白并存，监管效果不佳。至于立法滞后的原因，他认为在于该领域还未受到相关部门的重视：“近年文化产业很受重视，但文化产业九大板块中没有包括‘艺术品市场’，假如上升到文化产业的高度，相关立法自然会跟上。”
    “无法可依是说目前无收藏市场专门立法，”刘某说，“但现有法律关于市场管理的规定实际上可以用在收藏市场管理上。然而，这些规定笼统、分散，不是专门针对这个具体市场设计的，缺乏可操作性，没有细节规则，不好用。民法通则、著作权法、消费者权益保护法等都属于这种情况。”
    在立法问题中，“鉴定一环又是收藏市场治乱的关键。”北京市某律师说。目前，我国相关法定鉴定只有国家文物局以及各省文物局下属的文物鉴定委会的鉴定，但这些鉴定机构只在为文物系统内部、刑事司法、海关等机构进行鉴定时，才具有文物艺术品鉴定资格，并不具有对民间藏品鉴定的资质；也即，我国还没有针对民间藏品的法定鉴定。现在，如同大明星一般到处走穴鉴定的“专家”不过是在“揽私活”，他们做出的鉴定无论真假都没有法律效力，也不存在法律责任的问题。这就不难理解，为“假金缕玉衣”做24亿鉴定的5位专家，尽管连被鉴定物的盒子都没打开，“只是在人群中看了一眼”，就在鉴定书上签字，也不用承担任何法律责任。
    “目前，规范收藏市场的当务之急就是制定收藏鉴定法，哪怕是规章也好。”北京孙中伟律师事务所主任孙中伟说。
    刘某还建议，应建立一定级别文物的备案或档案制度，这就可以使得艺术品鉴定得到落实，且具有连续性。更重要的是，有了档案，物品流转就有据可查，文物来源问题就可以解决，造假也可以得到遏制。

文交所，收藏市场问题的焦点
    文交所（“文物艺术品交易所”的简称）是目前收藏市场乱象的焦点。2009年6月，上海文化产权交易所开业后，各地纷纷跟进，我国现已成立35家文交所。不久前，媒体曝光了各地文交所混乱的新闻。2011年10月中宣部下发文件，暂停各地在建文交所的审批，现有文交所也将面临整顿。11月24日，国务院下发《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》，文交所被认为首当其冲。
    据武某介绍，目前某所已接受几十名文交所投资人的委托，并成立了由十几位律师组成的律师团为其维权：“这些投资人投资额都在百万以上，亏损超八成。”
    文交所是将艺术品拆分成份额进行交易的组织。它因采用了股市的宣传方式，许多投资人以为，文物艺术品交易所是类似于“证券交易所”、“期货交易所”的平台，只不过其标的不是证券而是文物。孙中伟告诉《方圆律政》记者，文交所与证券交易所有本质的不同，文交所的法律组织形式是有限责任公司，是盈利性组织，但文交所名称中却没有依法注明“有限责任公司”字样，这易让公众误解其性质。
    据武某介绍，文交所的存在和交易形式没有任何法律文件做依据：没有关于设立和运作的法律文件，没有主管部门，没有监管部门。如天津文交所就只是天津滨海新区进行金融改革和创新的一种尝试，其产生的依据是政府关于金融创新的文件。
    从法律上讲，有限责任公司形式决定了文交所只需在注册资本的范围内承担有限责任。对此，孙中伟说，“有些文交所其实连营业执照上所注明的注册资本资金都不到位，甚至没有实际资金，是‘皮包公司’，拿到‘牌照’后玩‘空手套白狼’的游戏。”
    “即使是注册资金全部到位的文交所，注册资本大多也就几千万，而文交所交易的任一艺术品上市后的市值很快就能轻松过亿，资本几千万的文交所如何能够承担超过资本总额数百倍，甚至上千倍的上市资产所可能引发的责任？文交所的交易形式决定了其投资风险超过证券交易，但文交所没有履行对投资人如实告知的义务。这种风险一旦爆发，不仅损害众多投资人的利益，也将会影响社会稳定，易酿成群体性事件。”武某说，某所之所以决定为投资人维权与此不无关系。
    而且，“各文交所的交易规则都是其自己制定的，和投资人没有协商，这显然是不公平的。文交所的格式合同是我们研究的重点。其中，有些条文属于霸王条款，甚至有欺诈嫌疑。在某所向天津文交所发去律师函后，他们修改了某些交易条款，但却没有明确告知投资人和律师，这也是不符合法律规定的。”武某说，“每次买卖的数量、日涨跌幅限制、发行机制也都是文交所自己说了算，甚至文物的来源、所有者、委托机构，投资人都一无所知，文物鉴定、品种选定、估价，也是文交所一手包办。文交所‘包打天下’的运作方式是一种不正常盈利方式，是对投资人权利的侵犯。”
    有人曾以文交所是国际上通用的高级交易方式为其辩护。但“国外虽有文交所，但其基本上都采用拍卖交易形式。份额化艺术品交易是中国的独创。国外认为份额化不利于艺术品的保藏。”一专业人士如是说。

    “收藏不打假”，混乱的关节点
    在行业造假得不到遏制的原因中，拍卖行免责制度备受诟病。本文开头所提及的吴冠中假画案就曾尖锐地提出了该问题。
    2005年，苏某以253万元在翰海拍卖公司买下署名吴冠中的《池塘》油画，事后吴冠中亲自证明其为赝品，于是苏某将翰海拍卖公司和卖主告上了法庭，要求撤销合同并赔偿损失。北京市一中院判决认定，苏某应承担艺术品拍卖的市场风险，驳回其诉讼请求。法院的依据就是拍卖法第61条“免责条款”：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”拍卖免责又被认为是收藏“不打假”潜规则的集中体现。
    “不打假”是收藏业的老规则，也有人称“拍卖免责”是“国际惯例”。但它真的是不可挑战的吗？
    拍卖业最为发达的英国虽没有专项拍卖法，但却有《虚假拍卖法》。该法规定：凡当事人唆使、实施或协助进行虚假拍卖的，均被视为犯罪行为。在美国，拍卖行只要出现一次涉嫌故意拍卖虚假古董行为，就会被逐出行业，永无机会。可见，国外对虚假拍卖的制裁是非常严厉的，其拍卖行诚信度高与此也不无关系。
    吴树认为，中国收藏市场“不打假”游戏规则既不合法也不合理。收藏市场上的捡漏儿、打眼儿（行话，以低价淘到珍品称捡漏儿；高价买了假货称打眼儿）都是常事，买假了自认倒霉也是老规矩。但要知道，以前的收藏都是小众，交易也主要是市场、画廊、店面等一级市场，所以也不会出频繁、大额的诈骗案。但现在的收藏交易动辄几千万上亿，还出现了拍卖行、文交所、艺术品证券等二级市场。原有的游戏规则就很容易引发问题。市场变了，市场规则要不要变呢？
    在律师们看来，“不打假”已不利于艺术品市场管理。付成武认为，拍卖法免责条款的立法意图是善意的，可惜在目前的市场环境下容易被曲解利用。市场上造假甚多，某些人有可能利用拍卖行“免责权”和收藏市场“不打假”规则对赝品进行“洗白”。该规定的弊端不容小视。

   收藏法律业务待开拓
    据了解，目前国内很少有律师专门从事艺术品市场业务，各级律协也无相关专业委员会。这块未垦地的发展空间有多大？律师们对此意见分歧。
    武某说，尽管某所组织律师团为文交所投资人维权，但他们是从公益角度做这件事，并没打算把它作为律所的业务发展方向──“这方面的业务量非常少，不成规模和系统。”他认为，收藏市场的特点决定了它仍是个小范围群体，对律师的需求量小。且目前收藏市场投机目的性强，很难用法律规制；而艺术本身具有个性化、非理性化、非物质性特点，与法律的规范性也是有矛盾的。
    但刘某却持不同看法：“市场中的艺术品也是商品，只是具有特殊性而已。它完全适用物权买卖规则。”做过策展人、画廊经纪人的付成武也持相同看法：“艺术品市场涉及纯粹艺术成分，但也包含商业运作部分，这两者是有矛盾的；但商业运作不可或缺。法律不能规定艺术创作灵感的问题，但也不能放任欺诈和违约。艺术创作带来的利益分配需要法律调整。”
    虽然说，收藏作为律师业务大有前景，但付成武认为，目前市场不规范又无法可依，律师很难切入。“如果市场有一定的立法基础，律师业务比较容易展开。”
    对此，孙中伟却很乐观。“我不认为法律不健全，律师就不能做事。相反，正因为法律不健全，收藏业就更需要律师，律师发挥作用的空间也就更大。而立法缺位也不意味着律师就无所作为，用足、善用现有法律是对律师能力的考验。”
    也曾有人担心，收藏的技术性很强，这会成为律师开拓业务的障碍。资深藏家、上海市光明律师事务所主任俞建国就说：“收藏涉及很多专业技术，这些知识就算是行内人也需长期学习、实践积累，律师作为外行，很难了解。正因为如此，藏家有了纠纷还是习惯找业内懂行人解决。”
    但孙中伟认为，这构不成律师业务的阻碍。“律师做收藏业只要掌握该行业的基本知识和市场状况就足够了，并不需要成为收藏专家；律师和专家的角度和服务环节是不一样的。律师要掌握的是商业模式不是技术。这种知识是律师做任何业务都必需的，就像金融律师只需掌握金融基本知识。收藏业务律师要具备的这种专业知识通过一段时间学习就可获得，律师做艺术品业务的‘专业补充’并不比其他业务律师更难。”
   孙中伟强调，目前律师发展业务最大的问题是不够专业，律师应该强化法律功底、理论功底，学会钻研专业领域，做专做精，而不是只是去学习考古鉴定技术。“律师应为行业设计各种合同样本，确立商业乃至市场模式，为当事人设计公平的利益格局分配，这是行业急需也是律师所擅长的。”孙中伟说。
    刘某非常赞同孙中伟的观点。他举例说，在涉艺术品诉讼中，取证是个关键点也是个难点，也是律师的用武之地。
  现在的问题是，很多律师还不清楚应怎样介入收藏市场。刘某说：“双方都有需求，但问题是怎样接洽。收藏业权利意识薄弱，交易行为不规范，很多巨额交易连开发票的习惯都没有，更无需求法律帮助的观念。”付成武说，“解决这些问题，需要律师主动上门，为收藏业培养法律意识，甚至是法律消费观念。律师需要自己发掘、培养有产值、有潜力的市场，而不是坐等业务。”他认为，通过个案来推进市场规则的建立和改变，依然是律师服务经济、开拓新专业的基本方式。
    从法律的角度为商界讲解、分析热点问题，提出设计方案，乃至立法建议，是律师进入新经济领域的另一常用方式。孙中伟说，三年来他经常奔波于各种收藏业讲座和研讨会，并在媒体上疾呼相关立法。付成武和马里正在筹备一堂针对画廊经营人、经纪人和艺术家的与艺术品相关的法律讲座。刘某目前正和几位律师准备关于南海出土文物法律问题的律师研讨会。他认为，对于南海争端，我国可以从出土文物、航海证据方面进行举证；而这项工作，律师的参与是其他专家无法取代的。
    对于律师的开拓实效，孙中伟说，“律师们还处在业务研究阶段，虽然付出精力不少，但事实上还无多少经济收益。但我们对未来前景很有信心。”